法庭论辩的技能和技巧

法律辩论的技能与技巧，其实这是一个老生常谈的问题，但是还是需要我们进一步研究探讨，我一直觉得，一个国家的刑事辩护制度能不能健康的发展，尤其刑事辩护制度能不能在一个国家的司法公正中，特别是刑事司法公正中发挥它应有的作用，取决于三个方面的因素，第一就是立法，我们有没有一部好的立法，通过这样一部好的立法，使律师（具体来说是辩护律师）能和控方（也就是公诉方）能够确实以平等武装的状态，进入到控辩审三方诉讼中、构造中依法行使辩护，维护司法公正。

    第二，执法环境。好的立法有的时候也未必能够得到很好的贯彻执行，真正贯彻执行，需要一个好的执法环境，首先是国家执法机关、司法机关，包括公安检察、审判等等相关的部门，这些机关以及这些机关的工作人员能不能严格的依法办案，能不能从内心深处意识到律师辩护对整个司法公正的地位的作用和意义，这个是很重要的，如果有这个意识，他们在法律没有明确规定的情况下，还可能给律师辩护提供更为广泛的空间，提供并不违反法律，都是对律师的方便，如果没有这种认识，甚至是相反的认识，不仅不可能严格的依法办案，可能在法律的规定面前，找这样的理由，找那样的借口，甚至赤裸裸的抵制律师的辩护，贬低律师的辩护，无视律师的辩护。

    第三，律师自身的能力、素质。再好的立法，有最好的执法环境，如果没有熟练掌握刑事辩护技能和技巧、没有忠诚于忠实于刑事辩护业务，并且为追求司法公正，勇于献身的这样一批敬业的职业律师，照样做不好，这三方面都具备了，才有可能真正是使一个律师制度得以健康的发展，使律师制度设立的目的，也就是维护司法公正的作用得到最大限度的发挥。

    我们国家现在是什么情况呢？应该说三个方面都有问题，立法不健全，执法环境很不理想，甚至一定的范围、一定的阶段，甚至很恶劣。再回到律师自身，是不是我们的能力、我们的素质已经达到了应有的能力、应有的素质呢？咱们坦率的说，远远不够，大家可能有一个共识，尽管现在立法还有问题，尽管现在执法环境还不好，但是照样还有一些律师做得比较好，甚至做得比较成功，在同样的空间下，同样的天地下，有的律师做得很成功，有的律师做得很艰难，甚至有的律师到处碰壁，这里面有什么问题呢？有律师自身素质、自身能力的问题，同样办黑社会的那么多问题，有的律师就栽跟头了，有的律师没有受到指责，甚至还有立功的，当地行政司法部门给予奖励的，这里面值得我们深思。

    今天我要讲的题目，就是从第三点，如何提高、提升我们的辩护业务的素质业务、能力来说的，我们仅限于法庭辩护。

    一些基本概念，我说一下，一个是法庭论辩，不是法庭辩论，法庭论辩是广义上讲的，律师在法庭审判活动中，行使辩护职能的一切活动，具体来讲，实际上大家都清楚，我们作为一名辩护律师坐在法庭上，我们能运用的辩护手段不就是四项吗？向被告人发问，包括向自己的委托人以及向其他的被告人发问，第二向控方以及向来自其他方面的证据进行质证，第三自己如果有证据，向法庭进行举证，第四，与控方展开辩论，与其他诉讼方面展开辩论。我把这四个方面概括起来，就叫法庭论辩，这个和法庭辩论是不同的，因为事实上，辩护是针对控诉而言的，针对性非常强，人家说无罪，我们可能说有罪，人家可能说此罪，我们可能说彼罪，人家说重判，我们可能说轻判，也不排除有时候双方是一致的，所以这是一个针对性很强、对立性很强的活动。

    这个活动是什么样的活动呢？不是打架，不是武力的对抗，而是一种理性的交锋，而这种理性的交锋，不管发问也好、举证也好、质证也好，辩论也好，唯一的目的是什么？就是围绕控方指控被告人的犯罪是否成立，应当如何进行处罚，从辩护人的角度提出自己的意见，并围绕自己的意见进行论证，所以我把整个活动都叫做法庭论辩。这是一个基本概念。

    第二个技能和技巧。我为什么谈技能和技巧呢？因为现在不少人，问法庭辩护的技巧，我对技巧两个字比较排斥，谈技巧必须在技能的基础上谈，缺乏对基本技能的熟练掌握和运用，谈不上技巧，我们现在很多人喜欢谈技巧，喜欢玩一些雕虫小技，我觉得中国的刑事辩护没有到这一步，我们远远不够，我们连基础的知识都没有掌握，有很多基本的问题大家还有分歧，还有不同的认识，比如说，我们要向法庭举证，我们能不能把控方移送的证据拿过来，作为自己的证据向法庭提供举证？有的律师说不可以，不应该。再比如说，我们作为辩护律师出庭之前，到看守所应当不应当和被告人进行会见、沟通，你如何为他辩护，俩人达到一定的默契？至少你要向他交代你要准备如何为他辩护？有的律师说，甚至很老的律师说，不应该、不必要，像这样的问题，就不是什么技巧的问题，是作为辩护律师基本基础的工作。

    所以我个人一直强调，我们首先要掌握技能，在掌握技能的基础上，再掌握技巧，什么是技能？掌握和运用某种专门技术的能力就叫技能，我们是辩护律师，掌握刑事辩护的这样一个专门专业性工作的能力，这就是我们刑事辩护的技能，作为一个辩护律师，起码应该会什么，懂什么，做什么，在这样一个基础上，你再探讨做的时候，怎么做得更漂亮，怎么做得更让人关注，怎么做得花出的精力时间少，反而获得的收获更大，这才是技巧的问题，所以技能是基础，技巧是升华，技能就好比是雪中送炭所需要的温暖，技巧是锦上添花。我们中国律师现在需要的是雪中送炭，还是锦上添花？我想首先是雪中送炭，其次才是锦上添花，我把这样一些基本问题给大家有一个基本交代，现在有一些律师希望传授技巧，没有技巧，没有捷径，我们张律师做了很多很疑难、很碰钉子的案子，没有职业律师的奉献精神，没有对基本技能的熟练掌握，没有追求司法公正坚定的意志，是做不好，做不到，光有技巧远远不够。

    所以我在之前，先把这几个基本点说明一下。

    第二个问题，庭审中向被告人发问，与质证举证辩论的关系，法庭辩论中，律师运用的四个手段，质证、举证辩论都知道要干什么，但是发问要干什么，发问和后面三者是什么关系？我在以往的工作中，或者一些调研中，还有的是在一些旁听案件中，感觉到我们有些律师在这个问题上是不清楚的，就是发问与质证与辩论与举证总体上在辩护中是一个什么地位和作用？它和后面三项手段的关系是什么？不太清楚，我觉得有必要把这个问题说说。

    我个人认为，发问质证举证辩论的关系，我列了三个方面，一个是立论关系，我们要论辩，论辩第一关，不管控方还是辩方，第一项工作就是立论，旗帜鲜明把你的控诉立场观点或者辩护的立场观点，要向法庭明确的表达出来，这个意见什么时候表达？我们不能等到辩论的时候再表达。等到辩论的时候再表达，恐怕就晚了，我们律师坐在法庭上，第一次让你张口说话的时候，就是让你向自己的委托人发问，这个机会，我个人认为，就是要给你一个立论的机会，就是要把整个案件中将要如何辩论的基本立场、观点要表达出来。这种辩论的时候，我们直接了当，正面让你直接的表达出来了，但是发问的时候，你不可能这样说，也不可能这样讲，实际上是用一种问和答的方式，来表达出你作为辩方、辩护人与被告人相互达成的在本案当中将要提出的辩护观点、辩护理由和根据，这就是用问和答的方式立论出来，这样从一开始，就把底牌亮出来了，一开始，就让方方面面知道你讲话如何展开辩护。而不是等到最后辩论的时候，那就晚了，那就使得前面的诉讼活动、法庭审判活动可能不为人关注，特别是不被法官关注，一个好的律师，虽然一开始的时候，你没有说你是什么辩护观点，但是当你这一轮发问完了，一问一答完了，一个法官大概就可以判断，这个律师要做什么辩论，要达到这个效果，就是立论。

    第二，铺垫，我们的辩护表现为四个环节，第一个环节，一个很重要的作用，就是为后面的质证举证辩论做铺垫，打基础，不是随便在那儿问的，比如公诉人向被告人针对一个事实发问，被告人不承认，比如被告人曾经供认过犯罪，但是法庭上问，他已经不承认了，公诉人不可能说你是不是受到刑讯逼供？他不可能这样说，就是你想说，他可能会制止，但是到了律师这个地方，你是不是就要提出这个问题呢？我从案中看，以及刚才你刚才回答公诉人，你曾经承认过某个事实是你所为，为什么今天又不承认了？这句话被告人就要回答了，这个回答是在做什么？为你后面的质证做铺垫。你曾经供认过的口供，可能是不得已的情况下做出的，或者是记录上有问题，为你后面的质证做准备。

    再比如，控方询问的时候，被告人不承认某个事实，轮到你问，你就要问他了，为什么你不承认某个事实？有什么证据来证明你所说的是事实，别人说的不是事实？被告人说了，那天这个案件发生的时候，我根本就不在案发的城市，我在另外一个地方，跟我谈生意的张老板李老板跟我做生意吃饭，然后我坐火车回到什么地方，这不就为你后面的举证做铺垫了吗？

    第三，我们的发问在一开场的时候，首先让我们发问，其实就是对法官对案件认识上起到一个冲击引导作用，过去教科书有这样的看法和观点，诉讼活动也是一项认识活动，大家承认不承认、接受不接受这个观念呢？理论界有些人不接受这个观点，我还是接受的，诉讼活动就是一场认识活动，通过诉讼活动，试图把之前已经发生的某个案件事实，最大限度的恢复事实的本来面目，然后根据事实、根据证据、根据法律，对案件的是非作出判断，就刑事诉讼而言，被告人是否有罪、如何处罚，做出裁判，这就是一个认识的问题，作为对案件有决定权的法官，之前对案件一无所知，控方、辩方带法庭上做那么多事情干什么，就是要把自己对案件的认识看法，变成法官的认识和看法，所以实际上，控方也好、辩方也好，都是在说服法官，影响法官，这就是一个冲击法官对案件认识以及引导法官对案件哪些事实、哪些证据，哪些法律问题给予高度关注的机会，如果你在发问的时候，把要害的问题、关键的事实都表现出来了，法官就给予高度关注，质证、举证提出来了，他会关注后面举证，后面的质证，特别是你提问当中涉及的问题。

    我们发问一次冲击，质证一次冲击，举证再来一次冲击，最后辩论又是一次冲击，四次认识上的冲击，慢慢把法官对案件的不了解，变成了解，慢慢的，法官对你的辩护观点，还不是很愿意听进去，慢慢的能够听进去，甚至最后完全接受了，靠什么？靠的就是这样一个过程。所以，我们的法庭辩论在发问当中，庭审活动中，发问是首要对法官认识的冲击作用。

    如何来发问？这个问题我看了一下，没有专门的安排，我有几个基本点，可能不同的律师会做出自己的总结，我就几个重要的地方说一下，一个发问，一定要有明确具体的目的，你张口向被告人提出问题的时候，没张口的时候你要想清楚，你为什么要问这个问题，目的是什么？你说被告人，你今年年龄多大了，你出生于哪一年，你为什么要问这个问题啊？必须和你后面的举证，和你的质证、和你整体上的辩护要有关系，是为你的质证举证辩论服务的，如果在这个案件中，你不知道从被告人年龄上展开质证举证，那你有什么必要问这个问题呢？当然，假如这个人是未成年人，你要按照未成年人来为他辩护，这个时候，恐怕你就要问了，你出生的时间、身份证、出生证，你怎么回事，就把这个问题问出来。你问一定要有目的，没有目的就没有必要问。我们很多律师在法庭上问被告人，他自己有没有目的不知道，让别人不清楚他为什么要问这个问题，和后面的问题没有任何的关系，那你问他干吗？这是第一点。

    第二，我们作为辩护人提问，一定要符合自己的身份，你是辩护人，你是被告人花钱请来，或者国家花钱请你来经过被告人同意你为他辩护的，你只能在法庭上做对他有利的事情，你在法庭上的一言一行，一举一动，应该让他感到亲近、感到温暖，你没有必要在法庭上划清界线、声色俱厉，我们过去有些律师在法庭上，被告人张某某，我向你提几个问题，你一定要如实回答。如果闭上眼睛想，人家还以为这是公诉人在发问呢，所以作为辩护人，我们有一个特别要注意一点，公诉人先询问，辩护人后发问，公诉人询问，在我们这样一种职业环境和庭审制度下，公诉人扛着国家公诉人的大旗，气势咄咄逼人，根本不让别人多说几句话，“你就说是还是不是”，把有些被告人弄得狼狈不堪、很尴尬。

    轮到我们辩护人发问了，一个很重要的工作，要把他从惊恐不安的状态中，尽快的扭转出来，靠什么？靠我们发问的称谓、语气、表情。张三、李四，你别紧张，我问你几个问题，你听清楚了，慢慢大声的向法庭做回答。这样是不是让被告人听着舒服一些呢？情绪能够稳定一些呢？为什么非要加一个被告人张三？公诉人愿意加就加，审判长愿意加就加，我们没有必要加，被告人还不是罪犯呢！国外都是张先生、李小姐，国内不是这样，我有时候对一些有身份的人，我还这样叫，语气上我们和缓一些，和蔼一些，让他很舒服，这样让他从惶恐不安的状态转变过，这样对整个的庭审活动有帮助。

    第三，我们提问一定要简洁明确，尽量使用简单句，一问一答，不要使用复合句，一个话有两三个问题，这个不好回答，这样他要思考，连串的问，他也不好答，别人也并不清楚。

    我和张律师曾经到美国接受过一次刑事辩护的培训，就是专门练如何进行刑事辩护，包括你向证人、你向自己的被告人发问，人家把很多问题拆成一个一个的小问题。

    第四，也是很重要的一点，我们提问虽然是问，并不等于说你不知道，我们在法庭上，问的大多数都应当是明知故问，明知为什么要问？不是你不知道，是法官不知道，是通过你们之间的问答，让法官对这个事实了解相信，所以问的都应当是你知道的，不光是你知道，而且你还要知道对方怎么答，还要知道回答对你们是有利的，对被告人是有利的，你不能问到最后，他回答出来对他不利的，那个不是你做的事情。

    所以法庭当中，虽然你做了很好的准备，但是法庭当中可能会出现一些意想不到的问题，遇到这样的问题，你就要考虑，你是要直接向被告人发问呢？还是说通过庭审活动的深入，慢慢再去了解，如果你要发问，你就要有一定的判断和把握，我这样问，对方知道是什么意思，并且对方能够做出有利的回答，在这样一个前提下，你再来问，如果达不到这个程度，就不要去问了，后面还有质证、还有举证，还有一系列的诉讼活动，慢慢再把这个你不清楚的，也许是案件中很重要的问题再搞清楚，不要急于在你不知道的情况下冒然问被告人，结果得出对被告人不利的回答，那个就很糟糕。

    第五，我们发问往往在公诉人之后，所以要掌握一个基本点，要避免重复，如果你再问，法官会打断，就算人家不打算，人家也没有兴趣了，怎么避免重复，法庭上要关注别人问过什么问题，不要为了问而问，已经问答清楚的问题，有什么必要再问呢？但是有的问题，有的前面已经问过答过，但是对案件的定罪量刑非常重大，那你还要有意制造重复的机会，制造重复，要有技术、有技巧，比如刚才公诉人问你的问题，你没有回答清楚，或者我没有清清楚，你再大声向法庭回答一下，你这样说了，法官也不好意思再制止了，你没有听清楚，我没有听清楚，或者你声音太低，这和本案定罪量刑非常重要，法官不好意思制止，你这样一说，提示他关注这个问题了，所以有的时候，要有意制造一些重复，但是要技术性一些。

    第六，利用你发问的机会，扭转澄清公诉人询问中的不利的问题。我前面说到，公诉人先问，然后我们才问，公诉人问的时候，往往是对被告人不利的，也不让被告人多说多解释，但是有很多案件，关键的事，不解释就不行，很多年前我参与一个案，指控被告人贪污公共财产，一个是3千万，一个是一千多万的房产，一个是一千多万的资金，公诉人问，什么房地产公司是什么性质公司？被告人说是国有性质，什么房地产公司的北京分公司是什么性质？答当然也是国有性质，什么有限责任公司是什么性质？被告人说这是我个人和亲戚朋友设立的一家私营的有限责任公司，公诉人问，你把什么房地产北京分公司帐面的价值一千万的房产过户到什么有限责任公司名下，把帐面一千多万的资金转移有限责任公司的帐中，你有经过什么公司的同意或者有什么交易没有？被告人说：“没有，但是…”。公诉人说：“不要但是了，有没有？”，被告答：有。

    这样审判长印象是什么？不是贪污是什么？这个恐怕是贪污，轮到我们辩护人发问的时候，恐怕你就要针对这样一些关键的问题不要放过，你要给被告人一个机会，你刚才回答公诉人问题的时候，公诉人没有让你解释为什么，但是这对本案的量刑至关重要，你向法律解释一下为什么这样做？他说了，什么公司的分公司实际上是我个人出资设立的分公司，他们没有拿过一分钱，没有任何的经营活动，我通过这个公司的经营积累下什么，后来他们让我上交，我当然不同意，我就成立的一个私人的公司，转走了，这样一个回答，法官的问号就出来了，这是一个名为国有，实为私有性质的公司，是不是可以扭转前面已经种下印象的贪污，后面他就关注了。

    第三个问题，庭审中质证与举证的关系。说个例子，几年前，东方卫视有一个栏目《律师视点》，专门报道律师办案的经典案例，有一次报道过这样一个案例，北京一个律师，承办了一期在门头沟发生的故意伤害案件，这个案件基本案情是：北京有个潭柘寺，在门头沟一个山区里，这是一个历史古迹、游览圣地，门口有很多做生意的小商小贩，被告人和被害人都是潭柘寺门口做生意小商小贩，发案的这天，是黄昏，被告人是男商贩，被告人到女商贩家里说事，快到女商贩家的时候，被害人从女商贩家里出来了，两个人其实都是认识的，但是没有说话，互相敌视了一眼，各自走了。被告人说了事，一两分钟就回来了，出来往回走没多远，几十米外的胡同里，被害人等着他，为什么等着他？被害人和女商贩原来关系暧昧，但是这段时间，女商贩拒绝和他有这种关系，他怀疑是被告人从中作梗，被害人拦住被告人，两个人先是吵，最后发生了武力，最后被害人被被告人用刀捅伤致死了，律师提出的辩护意见是什么？被告人的行为不构成犯罪，是正当防卫，抢夺了对方的刀，反抗过程中，将对方致伤，造成了死亡，律师花费了很大时间精力，调查了十几个做生意的小商贩，最后取了一沓子证据证明这把刀不是被告人的，而是被害人的，但法院没有采纳这个意见，法院的回答非常简单，控方调查了很多证言，但是他们没有看到过被告人购买，没有看到过被告人使用，不等于说被告人就没有购买过、没有使用过、没有拥有过这把刀，因为你没有一个时间范围啊，你从什么时候到什么时候，每时每刻都有人能证明吗？没有人能够证明，所以，辩护意见不予采纳，判决被告人伤害致死罪，判了十多年。

    这个案件，律师很负责任，但是这样辩护有没有问题？其实是有问题的，为什么用调查收集数据再举证这种方式去辩护呢？如果这个案子如果从质证的角度辩护是不是更好啊？显然更好，这个刀到底是谁的？只能有两个人说清楚，一个是被告人，一个是被害人，被害人已经死了，没有办法说了，被告人还活着，可以说，不管你信不信，至少可以说，控方认为这刀是被告人，你就抓住这点，你凭什么说这刀是被告人的？你有什么确实充分的证据说它是被告人的呢？你证明不了啊，所以这说，我们在辩护当中，要正确的处理运用质证举证的关系，我个人认为，在我们整个庭审当中，辩护当中，质证应当是更主要的辩护手段，举证是一种从属的辩护手段，这是从整体来讲，就是整个辩护来讲，不是从某个个案来讲。

    为什么这样讲？一个是因为整个刑事辩护中，控方要承担举证责任，辩方不承担举证责任，但是你一旦举证，就意味着你承担了举证责任，你要对你主张的事实做到无懈可击、天衣无缝，那是很难的，就像这把刀，你调查了10个人、100个人，只能说他们那段时间没有看到，但是你不能证明所有的时间，而所有的时间是什么时间，那个是无边无际的东西，你怎么证明？真正达到天衣无缝、确实充分，这个举证责任很难，实际上控方承担举证责任，辩方不承担举证责任，这是控辩双方在职业上的优势和劣势，我们的优势是我们不承担举证责任，我们在控方证据中发现问题，抓住问题，但是要抓的准，抓的跟定性量刑有关，抓住一点，可以不计其他，但是控方不行，他必须面面俱到、天衣无缝、无懈可击，我们不能舍弃我们很优势的地位，变成一个劣势的地位。

    第二，我们调查收集证据的能力有限，你想举证，就得调查收集，你调查收集证据能力有限，而且充满了风险，所以要把工夫更大花在对控方的质证上，你用控方的证据提出来，比你有时候举证攻击性还要强，当然某个个案不排除，比如某个案件中，被告人说发案的时候我不在这个城市，或者我正在工作，学习，有人可以证明我不在现场，我们律师通过调查，那就推翻了。

    但是像这样的案件，我们的刑事案件当中，有多少呢？特别是到了审判阶段，居然这个人没有作案时间，不在发案的城市，这样的案件能留给我们这样的机会吗？恐怕很少，我们要学会善于运用质证来进行辩护，为什么进行质证？这是一个仁者见仁的事情，我们大家要自己总结、提炼。我想说这么几点。

    第一，庭前要深入细致反复的研究质证的对象，就是证据材料。这个证据材料包括几个方面，包括控方的、同案其他被告人及其辩护人的，以及有的案件还有法庭收集到的，这是质证最基础的东西，质证就是你要发现他证据中的问题，你如何发现？就要下工夫阅卷，不下工夫阅卷，不可能有好的质证。

    我们现在有些所谓的大律师，不阅卷，布置自己的助手去阅，然后自己出庭，我不是大律师，所以我从来不敢这样做，我都是自己亲自看，一点一点抠，一个细节一个细节抠，我很少办案，这个案子我花了一个礼拜阅卷，最后制作了一个长达20多页事实证据的对照表，一个细节一个细节抠，某个证人怎么说，书证怎么说，物证怎么说，最后我拿给法官。我们做事实辩护的案件，证据辩护的案件，你不下工夫是不行的。

    所以我对我们各位在座的律师朋友说，这个工夫要下，不能偷懒，真正这个工夫下到了，肯定能发现问题，律师的水平高低不在于法庭上声音多高，在于阅卷当中能够发现问题，发现问题，某个时候比提出问题更重要，一般的律师看到一堆材料，发现不了问题，提出不了问题，可是有经验的律师能发现问题，能提出问题，所以这个我想强调一下。

    第二，特别要善于分析控方的证明意图，证明目的，把控方的证据变成辩方的证据，这实际上涉及到一个证据关联性的问题，关联性是什么关联性？有人说有联系就是关联性，不是这么简单的，控方的关联性是对控方有价值有意义，辩方的关联性是对辩方有价值有意义，比如说，2000年前后，全国第一例被指控律师事务所偷税的，陈德贵（音）律师事务所，指控这个律师所前后五年偷税114万多，一审判有罪，二审也差点判了有罪，最后最高人民法院介入，审查认定被告人无罪。过了两年多，无罪释放。

    这个案件中，控方和辩方的分歧焦点在一个很重要的证据上，这个律师事务所有一个账外账，正常经过银行往来的、出据发票的，律师所有一个正常的帐，还有一本帐，老百姓来律师事务所咨询的、代书的，因为这个律师事务所在大连老百姓家喻户晓、妇孺皆知，老百姓交的钱也不多，又不经过银行，后来会计提出，建一个现金帐，这样形成了两本帐，恰好这个律师事务所后来少交税，恰好他有一个两本帐，司法机关检察的时候，他只提供了正常的帐，没有提供这个帐，所以人家说你就是偷税，确实如此，大多数偷税，为了缩小收入，减少收入，为了需增支出或者增加支出，一个常用的手段就是设立账外账，把一些收入打埋伏，藏起来，所以控方把它作为指控犯罪的关键证据。

    而我们辩护也把它作为无罪辩护的证据，为什么截然相反呢？就是这个账外账当中，控方确认，有95万多元的支出，是这个所应当正常支出的，税前可以列支的，这样一个基本事实，他们知道了，他们也发现了，并且他们确认了，但是他们仍然认为，这个账外账的存在，就是说明你要偷税，但是辩方认为，这一点恰恰说明他们没偷税，设立账外账的目的是什么？是把钱转移出去，既然转移出去，既然要偷税，为什么要把已经偷出去的钱再拿回来用于律师所的正常支出，而且不是一个小数目，将近一百万，说明就账外账本身来讲，绝对不是为了偷税而设立的，这样一个意见，最后经过最高人民法院，接受了，所以确认被告人无罪。

    同样一个证据，控辩双方从中可以提出对自己不同的看法，哪个更有利、更有理，这个我们要去分析。

    第三，我们在质证的时候，还要善于运用证明标准来进行质证，我们现在的法庭审判制度，现在比较强调的是文件里强调，一证一质，甚至一辩，一定意义有好处，一定意义有问题，把一个完整的证据体系分割开来，有的时候我们只见树木，不见森林了，我们的辩护质证有的时候，大多数律师关注合法性、客观性、关联性，忽视了一个整体的东西，实际有很多案件，客观性、合法性、关联性没有问题，但是是不是指控就能够成立了？到底成立不成立？从什么地方质证？就是要从证明标准看。这个问题，通常有的时候有的法官比较好，在一证一质一辩之后，最后有一个综合的让大家双方质证，发表质证意见的机会，有的法官不给这个时间，一个一个搞完就结束了，没有给机会的话，如果确实在事实上展开辩护的时候，就要在辩论的时候把这个工作弥补一下，要对控方的证据全面展开分析，综合全面的分析，最后看是不是达到了证据确实充分的标准，这项工作我们质证阶段本身有时候不给我们机会。

    再还有一点，我们质证的时候，还要注意，你不要把眼睛光盯着别人，你还要反省自己、检察自己，因为你可以质证别人，别人回头也质证你啊，你说别人的毛病，在你身上有没有啊？我记得曾经有一个案件，其中有个女律师，战斗力很火，针对控方的证言，说这份证据的证人和被告人有什么仇，不能作为证据使用，辩方举证的时候，辩方也提供了几份证言，被告人的律师提供的某某证人证言的证人是被告人的什么亲戚，他们有利害关系，这份证词也不能作为证据使用。你想，你自己有同样的问题，你还去这样。更重要的是，谁说有利害关系，就不能做证据使用啊？从证据的资格上讲，特别是证人证言，不影响证据资格，只是影响证明力的分析判断上，你去提出这个问题。

    举证当中要注意的问题，举证的时候，首先一点，如果自己收集证据的话，一定要谨慎，谨慎再谨慎，在我们这样一个司法环境下，这是绝对要谨慎的，还要采取必要的防范措施，否则自己会陷进去的。张律师有一次收集证据，最后采取了有效的手段，避免了麻烦。

    第二，举证以前，自己要举行举证以后的模拟质证，你把这个证据拿到法庭上，你找一个同事、律师，或者你自己作为控方公诉人，你来横挑鼻子竖挑眼，你能提出什么样的问题来？这样帮助你在举证之前，对自己将要提供的证据做一个很好的检察，利弊分析，到底要不要拿出去，拿出去会有什么样的问题被人家抓住，最后决定到底拿还是不拿出去。现在有的律师举证很积极、调查证据也很积极，结果最后拿出来对自己不利，反而被人家抓住的东西。

    第三，要善于从控方移送的证据材料中，发现收集对被告有利的证据，为我所用。这是一个。我个人做了十年的专职律师，我最大的体会就在这儿，我就是从用控方的证据来攻击控方，以其之矛攻其之盾，成功率比较高，所以我办理的案件无罪率是比较高，全国的无罪率是0点几，我在审判环节的无罪率达到6%—7%，大多数都是用控方的证据来置疑控方，这样他在证据的来源上，合法上，有毛病他也不敢提，他自己拿出的东西他提什么？同时法院置疑他也理直气壮，法官有时候害怕控方，你拿着他的证据，他心里不敢理直气壮的用，但是你要挑出控方手里的证据有毛病，法官就理直气壮的用，你自己的证据，这个毛病那个毛病，所以我们在这个问题上，我们要和法官站在一个战壕里，我们要给法官提供武器，通过质证能够解决的，宁愿不要举证，这是我个人的看法，除非质证质证不了。

    这个善于利用也有两种方式，一种有些证据简单，直接拿过来就可以用，有的，直接拿过来做不到。但是你要学会善于挖掘深加工，我们中国的刑事侦查有一个说不好也好的一个现象，什么现象？我们的侦查是挖地三尺啊，不光是说这个事我抓住你了，我就调查这个事，我要挖地三尺，这个挖地三尺，有的时候最后可能对他没有用，但是他随着案卷材料移送给我们之后，我们要深入加工整理，反过来对我们非常有用。

    我说一个简单的案例。我曾经在河南郑州办过一个故意杀人案件，指控被告人杀死了自己的女朋友，案件发生在1998年10月23日深夜，当天晚上12时之前，两个人从外面回到他们居住的房间，第二天早晨九时许，被告人离开了这个房间，把未婚同居在女方的家了，下楼的时候，见到了女朋友的父母，还驾驶着女方家里的车回去办别的事情了，他走了一个小时之后，女方的父母发现自己的女儿在自己的卧室被人用刀捅死了，死亡原因是两个，一个是刀捅在左胸，一个是录像机的电源线勒过，两个原因合并造成死亡，经过郑州市公安局，公检法三家法医，以及公安部二所、最高人民检察院刑事科学技术鉴定中心，四家机构鉴定，被害人死于当天晚上凌晨一时到二时之间，并且公安机关勘验现场，现场没有发现他人入室作案的证据，所以这个案件起诉被告人，被告人也承认，那天晚上，我们几点回来，我走的时候，我的女朋友还醒着，还跟我交代三件事，第一今天换煤气，第二床头柜有工资折子，去取工资。第三，中午回来吃饭。我一一照办，煤气证还装在兜里呢。但是警方检方不认为他说的是真话，就这样一个案子。

    同时在这个案子中，还发现了很重要的东西，被告人的阴道里发现了大量的精子，经过DNA检验，排除了被告人，到底是谁的？控方没有做探究，他就是从死亡时间、入室作案，就认定是被告人，但是这个东西，对本案有没有意义？有没有价值呢？显然是有意义的，如果那天晚上之前，这个女孩子和别人发生的关系，指控被告人作案没有影响，但是如果被告人是真的，早晨走的时候还跟女孩子说话，这个东西显然是第二天留下的，所以这个东西是什么时候留下的，对本案来说至关重要，但是控方在这个问题上，没有下工夫。

    我是三年之后介入这个案件，我在阅卷当中，注意侦查机关收集证人证言很全，把这两个人三四天的活动，相关的证人全部调查了，最后我产生一个想法，我看看发案之前，他们在干什么，有没有时间这个女孩和别人发生了关系，我做了一个排查，排查完了，让我非常兴奋，这个女孩子没有时间和别人发生关系，如果有，只能在50多个小时之前，但是还能在那个部位大量的存在，可能性极低极低，不能说绝对没有，我以为那天早晨被告人离开之后，他人入室作案可能性很大，我把这个排查表依据的证人证言作为我的证据向法庭提交，最后法庭采纳了，当然还有其他方面的因素。最后认定被告人一审判决无罪，当然是以证据不足，但是我个人一直认为，不能排除他人入室的可能。

    2008年，结果出来，是别人入室作的案，如果大家有兴趣，可以在网上查，被告人姓名叫黄新。有一个《知音》杂志，去年登了，我的学生知道我办过这个案子，刊登了这个案件，记者向被告人—当然是无罪释放出来的被告人进行采访，把案件的真凶如何抓获的，披露出来了。

    有的时候我们利用控方证据质证，有现成的可以拿用，没有现成的，自己要善于加工，善于抓住。

    第四个问题，有罪辩护中，一罪与数罪，此与彼罪的关系问题，先说一罪与数罪的关系问题，去年有一个案例，最高人民法院前副院长黄松有的案件，他自己怎么辩护的？他的辩护人怎么辩护的？大家注意到没有？法院起诉判决认定他犯有两个罪，受贿罪300多万，贪污罪100多万，两项合计500多万，最后判处他无期徒刑。他本人认为贪污罪不能成立，他说指控他贪污的钱，他从来没有想过要贪污国家的钱，他说认为属于受贿，钱把承认收了。他的律师也认为，贪污的那个钱不属于公款，不构成贪污，当然他没有说应当是受贿，黄松有怎么说，咱们不管，作为律师，一罪和数罪的关系怎么处理？哪怕是一罪也好，数罪也好，指控有错误，我们有没有义务，有没有责任帮他纠正？我个人认为，这是值得深思的问题，老百姓说，可能一罪有利，数罪可能不利，但是我们法律人恐怕不能得出这个结论。对不对？有死刑的罪名和没有死刑的罪名那是不一样的，就贪污和受贿而言，都是有死刑的罪名，并且和数额有很大的关系，涉案了两千万，受贿一千万，贪污一千万，可能就是一个死缓，如果把这两个罪并成一个罪，贪污或者受贿两千万，是不是就有掉脑袋的危险啊？所以我们就不能简单的说，把两个罪变成一个罪，那就是好事，你必须从后果上来分析，一罪变成数罪，对被告人有利，并且事实上和法律上也应该是数罪，那我们应当去辩，但是一罪变成数罪对被告人不利，哪怕事实和证据上指控认定是错的，我们也不应该提出，我们没有帮助办案机关纠正错误的义务，你帮助了，就危及了刑事辩护制度存在的根基，所以一罪和数罪的关系要权衡好。

    此罪和彼罪的关系，此罪不成立，但是彼罪律师能不能辩护？这是多年来理论界困惑的问题，彩虹桥案件发生以后，媒体、理论界、律师界掀起一个讨论热潮，有的人说，像美国这样的法制国家不可以，指控的罪不成立，就是无罪，但是我们的司法机关明确讲，指控罪名不成立，但是事实是成立的，应该构成其他罪的话，法院可以改判罪的。

    那我们律师怎么办？律师能不能指控的甲罪不成立？要变成乙罪？我个人认为，在乙罪轻于甲罪，对被告人有利的情况下，我们应该去辩，但是有一个前提，要和被告人沟通，要取得他的同意，有的时候，指控的罪不成立，你就要求无罪，你要求无罪，法院就能够宣告无罪吗？有没有可能啊？不可能啊，与其自己都欺骗不了，我们就不要欺骗别人了，我们还不如实实在在的，乙罪是成立的，但是对你有利，这个罪我们可以为你提出辩护，你同意，我就为你辩，你不同意，我们就说甲罪不成立，国外也不是说不允许这样，美国的刑事辩护中，常常有这样，一级谋杀不成立，二级谋杀，谋杀不成立，可以是误杀罪，律师常常有这种辩护。只要两个罪之间有牵连关系，并且对被告人是有利的，你就应该辩，你说无罪无罪，最后法官判了罪，你怎么面对被告人啊？但是如果此罪不成立，成了彼罪，彼罪又是重罪的话，那个当然不应该辩。

    第五个问题，无罪辩护与量刑辩护的问题。过去这个问题在实践中多有发生，有的律师既做无罪辩护，最后说被告人还存在从轻减轻什么情节，希望法庭怎么样。有时候公诉人反驳，你到底是有罪还是无罪？甚至法官直接问你到底是有罪辩护，还是无罪辩护，弄得律师很尴尬。所以我们理论界、律师界觉得这个问题，我们最好不这样辩，有罪就是有罪，不能做模棱两可的辩护，这种辩护本身说明你不够自信，理由根据不够充分。

    我过去曾经也有这种看法，但是我有一次出国，作为中国人权代表团的成员到英国去参加中英人权对话，正式对话之后，他们请我们到法院参观，他们请当地真的法官、怎的律师、真的检察官，只有被告人是假的，做了一个模拟的庭审给我们看，前面的律师一个劲说被告人无罪，后面又说应当如何从轻从宽，模拟表演完了，就提问，我向他提出问题，我说我是一位中国的律师，我对你的辩护非常感兴趣，但是在中国，要对这个提出置疑，前面说无罪，后面又从轻从宽，这不是自相矛盾的吗？他回答说，我们作为律师介入到刑事诉讼中，我们有没有任何自己的利益追求？没有。我们在刑事诉讼的辩护中，没有任何个人的利益追求，就这个案件的结果来说，我们唯一追求的就是最大限度的维护被告人的权益。那么当在定罪的时候，我们应当最大限度力争不被定罪，或者被定轻罪，当定罪这个防线守不住，还要定的时候，那我们的责任是什么？力争力求使被告人获得最有利的裁判，量刑。

    他这样回答，我理解，我也接受，大家能不能理解、能不能接受？大家去思考，确实如此，这里没有我们个人的面子可言，前面说无，后面说有，没有个人的面子，我们参与到刑事诉讼中，唯一追求是最大限度依法维护被告人的权益，一个防线都不能放弃，第一道防线，我们要争取，第二道防线还要争取，所以只要有条件，只要有事实和法律依据，首先争取无罪，无罪得不到的时候，再争取量刑，这是应当的，当然这个问题如何处理，最好是定罪程序和量刑程序分离，这样可以避免直接的尴尬。

    我们中国法院从去年以来，最高人民法院出台了量刑规范化的试点，其中一项内容就是要把定性程序和量刑程序相对分离，昨天广播说，中央政法委召开刑事司法改革的汇报会，周永康同志有一个讲话，其中有肯定了这项改革，将来如果能实现这样的做法，那就是比较好多做法。

    另外，就算没有，我们还可以采取其他的做法，比如那年讨论的时候，青岛一个律师说，他们所这样办案，安排两个律师，一个律师从无罪的角度辩，一个律师从量刑的角度辩，这个也挺好的，这就是一个技术处理，这样的话，律师有两个辩护人，也是独立的辩护人，当然实在一个人也可以，先无罪，后量刑，也没有问题，退一步说不是没有根据的，大多数罪，就是罪与非罪界限很清楚，但是相当一部分罪，就是在罪与非罪的边缘，所以控方、辩护人、法官，可能就在边缘上会发生不同的认识，这种情况下，首先要争取无罪，在这个无罪之后，确定不了，再争取其他，这就是我们可以去利用的机会。