挂失他人银行卡取款行为如何定性
| 案情:郭某将坐落在某市的一套商品房作价58万元卖给李某，由于郭某没有银行卡，房款交付不方便，郭某遂借用朋友张某的银行卡。张某同意后，到农业银行用其身份证开户了一张借记卡，并设置了密码。郭某告诉买主李某把房款汇到卡里。交易完成后，郭某与张某一起持卡到某市农业银行一柜员机查验，明确了李某的58万元房款已汇到卡里。随后，张某将卡交给郭某。但交卡的当日下午5时，张某即持其身份证到农业银行将借记卡挂失，并重新领取了新卡(原卡内存人民币58万元转到了新卡里)。郭某到银行柜员机查询时发现所持银行卡被挂失，遂到开户银行报案，开户银行将张某新卡内的资金冻结。后张某到柜员机试图取款未果，前往开户银行查询银行卡时被抓获。
分歧意见:对本案中，张某挂失他人银行卡取款行为如何定性，存在三种不同的意见:
第一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。理由是:张某到银行谎称原卡已丢失，将郭某所持银行卡挂失，使银行陷入错误认识，从而为张某办理了新银行卡，并将郭某所持银行卡内资金转到张某补办新银行卡里，张某由此取得了卡内58万元资金的控制权。张某的行为符合诈骗罪特征。
第二种意见认为，张某的行为构成侵占罪。理由是:郭某找朋友张某，让张某用其身份证办理银行卡，并把卖房款汇到银行卡里，应视为让张某保管卖房款。张某将保管的卖房款据为己有，张某的行为符合侵占罪特征。
第三种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。理由是:张某背着郭某向银行挂失转走存款，对于郭某而言张某行为具有不为郭某所知的秘密性，即行为人采取主观上自认为不会被财物的所有者、保管者发觉的方法窃取其财物，张某的行为符合盗窃罪特征。
评析:笔者同意第三种意见。因为本案争议的关键是张某对郭某的财物是否为“代为保管”关系。所谓“代为保管”是指受他人委托或者基于某种事实而成立的对他人财物暂时的管理、持有。本案中，郭某借用张某的银行卡存款，在张、郭、银行三者的关系中，根据储蓄合同的性质，银行负有保证存款人储蓄卡内存款安全义务，银行是资金保管人。郭某是事实上的资金所有人，张某只是法律形式上的资金所有人。郭某与张某之间既没有法律上的委托保管关系，也没有形成事实上的保管关系，只是借用了张某的银行账户而已，张某的行为不符合侵占罪“代为保管”的条件。根据《银行卡业务管理办法》规定，持银行卡人可凭卡和密码在特约单位消费，在发卡银行营业网点或通过自动柜员机办理转账业务，在发卡银行营业网点提取现金，在指定自动柜员机上取款。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为本人所为。因此银行卡就好像一把钥匙，有了这把钥匙就有了对银行卡内资金的控制权。郭某本人持银行卡，并没有把银行卡交给张某保管，从郭某意思表示来看，其并没有让张某代为保管存款的意思，郭某仍然控制银行卡内资金。如果张某不去银行用其身份证挂失所开户的银行卡，郭某是完全可以控制银行卡内资金的。
区分盗窃罪与侵占罪的关键在于，盗窃罪的犯罪对象是他人占有的财物，而侵占罪的对象是行为人持有的他人财物。本案中，郭某设置密码并持有银行卡，说明郭某控制该卡内的存款。张某利用其身份证对该卡挂失，将卡上的存款秘密转移到其他账户上，已经形成了一种新的支配关系。而盗窃罪在客观方面表现为行为人采用自认为不会被财物的所有人、管理人、占有人察觉的方法，将财物非法占有的行为;侵占罪的客观表现则是将已经合法持有的他人财物非法占为己有，拒不退还的行为。
本案中，张某向银行挂失转走存款，将郭某的钱转到另一账户上，对于郭某而言张某行为具有不为郭某所知的秘密性。
此外，张某的行为也不能认定为诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪在客观上一般表现为这样一个特定的行为发展过程:行为人实施诈骗行为———对方因此而产生认识错误———对方基于认识错误处分财产———行为人获得或第三人获得财产———被害人遭受财产损失。本案中，张某用自己的身份证向银行申请挂失，银行只有进行形式审查的义务，只要银行卡上的信息与张某的身份证相符，银行就应当受理并挂失。虽然张某采取了谎称银行卡丢失的欺骗手段，但是银行并非基于张某的欺骗而产生的错误交付行为，银行只对实名登记人负责，不审查实名登记人是否为存款所有人。张某与郭某在转款一事上没有任何接触，郭某不是诈骗的被害人，由于郭某对其钱款被转走毫不知情，郭某并未因此产生认识错误，更没有处分财产，张某是在郭某完全不知情的情况下取得卡内58万元资金的控制权。
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