建立举证妨碍制度，完善证据立法

建立举证妨碍制度，完善证据立法

一、举证妨碍的含义及法理基础

举证妨碍又称证明妨碍、证明受阻，对其理解有广义和狭义之分。从广义上讲，举证妨碍是指诉讼当事人以某种原由拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果[1]。从狭义上讲，举证妨碍是指不负举证责任的当事人，故意或过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可资证明，形成待证事实存否不明的状态，故而在事实认定上，就负有举证责任的当事人的事实主张，作出对该人有利的调整[2]。在通常情形下，举证妨碍是指狭义上的含义，只有因一方当事人的举证妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实因而无证可查，无据可用，陷入真伪不明的状态时，才会运用举证妨碍制度，达到公平解决案件的目的。

尽管在重要事实真伪不明的情况下，证明责任规范可以指引法官作出判决，即对不确定的事实承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决[3]。但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有证明责任的当事人没有证据可提供，而是不负有证明责任的对方当事人，通过实施证明妨碍行为，使负有证明责任的当事人陷于证据缺失的境地，那么，在这种情形下，如果法院通过适用证明责任规范作出使负有证明责任的当事人败诉的判决，不免会产生不当且不公平之感。于是，就应当考虑以举证妨碍（证明妨碍）为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判”的法律技术[4]。许多国家和地区在实定法上都设置了有关举证妨碍制度的规定。美国联邦地区法院民事诉讼规则第37条第2款（2）项（A）规定，对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明[5]。《日本民事诉讼法》第224条规定，当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实；以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其它方法使之不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实[6]。我国台湾《民事诉讼法》第282条规定，当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致疑难使用者，法院得审酌情形认他造于该证据之主张或依证据之事实为真实。

然而，从诉讼的本质看，当事者主张对自己有利的事实必须就该主张负担举证责任，这是证明的基本出发点，正因为如此，罗森贝克才主张当事人若不能就有利于自己的要件提供证据的话将接受不利的结果[7]，相对方当事人本没有义务在行为上去分担他方的举证责任，何以在事实真伪不明状态下避免通过证明责任作出裁判呢？且当事人作为程序主体，既具有处分实体权利的自由，也具有处分诉讼权利的自由，在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样[8]，当事人的处分行为何以就构成对他方的妨碍而要被课以不利后果呢？从逻辑上讲，纵无妨碍行为，案件事实不明的状态亦常发生，且在被妨碍的证据提出之前，也不能将事实真伪不明的责任全归于妨碍行为，因为即便当事人提出被妨碍的证据，案件事实也未必就真伪立现。因此，规定举证妨碍的法理依据何在，就成为了构筑举证妨碍制度必须解决的首要理论课题。对此，学界认识颇有分歧，主要有以下几种观点[9]：

1、违反实体法上的证据保存义务。依法律规定、契约约定或习惯，当事人就特定证据负有作成、保存之义务时，即使此项义务未必与诉讼有关，而属诉讼前之实体法上义务，但如因其可归责事由而未作成或保存证据方法，致他造在诉讼上碍难使用之情形，就该义务违反行为所致不能事实之诉讼状态，其于诉讼上仍应负责[10]。比如德民民事诉讼法第422条规定，依照民法的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务。在习惯上，病人的病历由医院保存等。理论上若当事人无法律上义务制作、保管文书，其要求不负举证责任人须无限制地负提出义务及受不利效果之正当性，似较有制作及保管者为低。一般来说，这种情况属私法秩序所为权利义务分配与调整，应注意成本负担与危险分配观念，以免颠覆举证责任法则之危险分配意义[11]。

2、违反诚实信用原则。此说以违反诚实信用原则为其根据，或认为当事人不得自因其恶意而引起的事实之发生或不发生，引导出任何权利，或认为当事人必须以公平的方法进行诉讼，如有违反，则属权利滥用之诉讼实施，而违背诚信原则[12]，因该行为所导致事实证明不能或困难诉讼状态，不能使妨碍者得到该利益。

3、违反诉讼上的协作义务。因为就事实而言，当事人本人通常为最知悉纷争事实之人，故最有可能提供案情资料，以协助法院发现真实及促进诉讼，进而达成审理集中化的目的，在所有诉讼案件中，法院认为必要时，均得讯问当事人，以其陈述作为证据，当事人即有开示其就案情所具资讯之证据上协力义务[13]。因此，举证妨碍行为并不仅限于对事实发现造成妨碍，其对促进诉讼亦造成不利，即使妨碍行为最终对事实发现无影响，如因此导致诉讼迟延，该行为亦属不当。

4、经验法则说[14]。此说认为，一方当事人所主张的事实如非真实，则他方当事人不至于妨碍证明，当事人既然实施妨碍行为，通常可以想象的原因是证据对其不利。基于此经验法则，对举证妨碍人课以不利的后果，是等同或最接近于事实得以证明之后的法律效果。

以上诸学说分别从不同的角度对构筑举证妨碍的一般理论提供了法理依据，笔者认为，除经验法则说外，其余学说均能说明构筑举证妨碍理论存在必要，而经验法则说并不具备这种功能，原因有两点：一是当事人妨碍他方使用证据，动机可能有多种，而并不必然局限于该证据对其不利；二是如果真的存在这样的经验法则，那么法官可以依心证直接采用该法则作出判断，没有必要另外寻求举证妨碍的法理适用。但是，其余三种学说各自的自身缺陷和统领范围的局限决定了任何一种都不能独自承担起构筑举证妨碍法理基础的重任。实体法上的证据保存义务只是涉及到当事人之间实体法上权利义务内容的调整与救济，其效力难以涉及到诉讼程序，无法恢复、平衡诉讼程序以及当事人与法院之间的关系因举证妨碍行为所受的不利影响。同样，诚信原则和协作义务只是将视野局限于诉讼程序的推进，而未给予当事人实体利益的关注。其实，人们从事活动或建立制度，其依据并不仅限于一个，单一理论基础也往往不能涵盖全部的诉讼活动，举证妨碍行为具有各种形态，行为人的行为动机也不尽相同，其后果亦会涉及到不同的范围和层面。因此，举证妨碍的理论基础应当是多元的，既有实体法的证据保存义务，也有诚实信用原则和诉讼上的协作义务，要求当事人应依诚实信用原则进行诉讼，在协力促进诉讼进程的同时，应当考虑他方当事人正当的实体利益和程序利益，依衡平、公平方式进行诉讼，这既是当事人为诉讼上行为之指针，亦是法院评判诉讼上当事人行为之基准[15]。

二、举证妨碍的构成要件及表现形态

举证妨碍在现实生活中可能以各种各样的形态出现，但形形色色的形态都是由一些基本要素构成的，这些基本要素就是举证妨碍的构成要件，主要有[16]：

1、妨碍行为。这是构成举证妨碍的客观要件。妨碍行为最基本的要素是行为，如同犯罪行为、行政违法行为一样，不具有行为这一基本要素，就无法成立妨碍行为，同样也不能构成犯罪、不能构成行政违法行为[17]。妨碍行为另外一个要素就是行为的妨碍性，必须是自己的行为对他人的举证行为造成客观上的妨碍，如果不存在对他人举证行为的实际妨碍，无论讼争事实最终能否有证据证实，能否达到证明标准的要求，均与妨碍行为无关。行为，通常是人的积极的举动，但也可以是不作为的妨碍，这种场合是以作为义务为逻辑前提加以解释。作为义务有基于具体法规发生的场合和基于先行行为发生的场合[18]。

2、过错。这是构成举证妨碍的主观要件。过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，具体表现为故意和过失两种形式。过错作为可归责事由，在于其本质上的不正当性或不良性。行为人的过错只有外化为行为，才具有法律上的意义，正如我们不得在刑事领域追究所谓“单纯思想犯”的刑事责任一样[19]，因此，在举证妨碍的构成要件中，妨碍行为是与过错紧密相联的。故意是指当事人一方明知自己的行为会使他人举证困难或是举证不能，仍然希望或放任这种结果的发生，因而造成他方举证不能或困难的后果，以致讼争事实陷入真伪不明的状态。当事人主观故意所为行为既可能指向他人的举证行为，也可能指向相关的证据，前者是对他人举证行为的干扰，后者是对证据本身证据能力的干扰。 与故意不同，过失作为举证妨碍构成要件，当事人必须具备保管证据的法定或约定义务，或具有程序前义务，如法院将某物诉前证据保全查封等，如果没有此项义务，即使有妨碍行为，也不认为是举证妨碍行为。举证妨碍中的过失，具有双重意义：其一，不负举证负担的当事人一方，必须能够认识到，他对该证据负有法定或约定义务，或具有程序前义务，即对此义务须有认识；其二，该证据对于将来发生的诉讼，可能具有的意义，也为该当事人认识[20]。

3、诉讼中实施的行为。这是构成举证妨碍的时间要素。一般来说，只有诉讼系属形成之后，为证明某种事实，才会产生举证的现实要求，妨碍行为才会有现实的指向对象，因而，举证妨碍行为常见于诉讼过程之中。但在某些特殊情况下，妨碍行为也有可能发生在诉讼系属之前，比如当事人在诉前申请证据保全，就可以利用法院所调查的证据及所采集的事证资料，了解事物或物体的现状，进而把握纷争的实际状况，在这种情况下，当事人就应负证据上协力的义务，基于此种当事人间的特殊关系，当事人于诉讼系属前亦有证据作成、保存义务，如妨碍他方使用，亦可构成举证妨碍[21]。

4、诉争事实真伪不明。这是构成举证妨碍的结果要素。举证妨碍制度设立的目的就是为了处理由于当事人的举证妨碍行为而致诉争事实无法查明时的情况，如果诉争事实没有受到妨碍行为的影响，并未陷入真伪不明的状态，也就没有适用举证妨碍规则的必要。诉争事实真伪不明作为构成举证妨碍的结果要件，必须具备以下特征：（1）具有客观性，诉争事实真伪不明应当是已经发生的、真实存在的事实状态，而不能是想象的、捏造的、捕风捉影的。（2）不可补救性，诉争事实真伪不明的状态已经固定，诉争事实已无证据可以证明，也没有其它方法可以查清当事人之间的诉争事实，也就是说发现案件事实已不可能。

5、诉争事实真伪不明与妨碍行为具有因果关系。因果关系反映了诉争事实真伪不明与妨碍行为二者之间的联系，是构成举证妨碍的关键因素。它要求诉争事实不明与妨碍行为之间必须存在因果关系，妨碍行为是因，诉争事实真伪不明是果。如果诉争事实真伪不明的状态不是因为先前的妨碍行为，而是由于其它原因造成的，就不能构成举证妨碍。同时，妨碍行为必须是造成诉争事实真伪不明的充分必要的原因，也就是说妨碍行为有致使诉争事实真伪不明的充分的客观可能性，而诉争事实真伪不明应当是妨碍行为合乎逻辑的最为可能的结果。

由于当事人利益的对立性，在现实生活中，一方当事人妨碍另一方当事人举证的现象时有发生，形态也多种多样，常见的主要有以下几种：

1、有证据而拒不提交。比如，宋某曾借给A公司2万元，A公司给宋某出具了欠条。之后，宋某将欠条交其妻姚某收管，不料姚某急病去世，宋某因其妻突然去世而无法找到欠条，到A公司索要欠款，A公司对该款予以否认，宋某逐将A公司诉至法院。在案件审理过程中，A公司当时经手的会计证明宋某确曾借给公司2万元且已记入A公司账目，A公司对会计的证明予以否认且拒不提交公司账目，致使案件事实无法查清[22]。

2、毁灭证据。张三欠李四10万元并出具一张欠条，言明三日后偿还。三日后，张三找到李四索要欠款，李四以看欠条为借口拿过欠条就当场撕毁，扔进河中，李四见情便到附近派出所报告情况。派出所对张三进行调查，张三承认欠条是他所撕，但否认其内容，只承认欠李四5万元，李四根据派出所的证明向法院起诉，要求张三偿还10万元借款。

3、不配合对方的举证活动。中央电视台《今日说法》于2001年4月19日播出一个案例，一未成年女孩状告父亲要求给付抚奍费，该女孩是非婚生子女，其生母指认被告是其亲生父亲，被告对此予以否认，原告要求进行亲子鉴定，被告不予配合。

4、毁损证据。不负举证责任的人，故意对证据实施某种破坏行为，使之毁损且丧失证据功能，不能在本案中使用，致使讼争事实无法查明。比如，不负举证责任的当事人，对原告提供的某一文书证据故意涂划，使证据不能使用。

5、过失遗失证据。例如，原告起诉被告欠款14万元，并出示被告所书借条为证，被告到法院查阅卷宗，经法院同意，将该借条借出复印，复印部人多排队，被告便将欠条交复印员要其复印三份，自己到旁边门市部买包烟，碰熟人闲谈一阵，回到复印部，复印件与原件已不知去向，被告的这种过失行为也是举证妨碍行为[23]。

在现实生活中，举证妨碍行为可能以各种不同的形式出现，上述四种只是其典型形态，并不能涵盖所有，在辨别某种行为是否构成举证妨碍行为时，应当以举证妨碍的五个构成要件对照具体行为进行考量。

三、举证妨碍的法律效果

举证妨碍行为违背了诚实信用原则，导致攻防平衡的诉讼结构失衡，不但损害了相对方的程序利益和实体利益，且严重干扰了正常的诉讼活动和诉讼秩序，危及私法秩序，带来了诉讼迟延及诉讼成本的增加，有违诉讼经济和诉讼效率的理念。因此，诸多国家对举证妨碍人课以不利后果，以示惩戒。

（一）公法上的制裁。

由于举证妨碍危害诉讼秩序的正常进行，破坏民事诉讼设定的结构平衡，有背民事诉讼的基本理念和价值取向，一些国家将某些妨碍行为归于妨碍民事诉讼的行为，其违法性被界定在对民事诉讼秩序的妨害这一层面，正是因为将这些行为作为妨害民事诉讼行为的一种[24]，因此，其在法律产生一种公法上的效果，受到公法的否定评价。日本民事诉讼法第二百二十五、第二百二十九条规定，对不服从相关文书提出命令的人员，法院可以裁定处以罚款[25]。美国联邦地区法院民事诉讼规则第37条规定，对于任何不遵守证据开示命令的行为，法院可以发布代替上述命令或附加命令，该命令将不遵守命令的行为作为藐视法庭的行为对待[26]。我国民事诉讼法第102条规定，如果当事人或者其他诉讼参与人“伪造、毁灭重要证据妨碍人民法院审理案件的”，“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。” 举证妨碍行为人被课以罚款、拘留等在公法层面设置的各种强制措施，以此惩罚和教育制止该类行为的发生，维护民事诉讼秩序正常进行。

（二）对当事人利益的补救

公法上的惩戒，是对诉讼秩序的维护，只能对举证妨碍行为起到一般性预防的作用，无法修复和补救因妨碍行为所造成的对方当事人程序和实体上的利益损害。而当事人最为关心的是自身利益的维护，如果对举证妨碍行为人的处罚不能使受到损害的相对方利益得到私法上充分有效的救济，不能消除妨碍行为所造成的实质性不利影响，就无法体现程序公正和实体公正。因此，在公法领域之外，各国往往通过某些程序制度给予被妨碍人以私法利益上的救济，让举证妨碍行为人弥补被妨碍人的利益损失，使实体正义得以实现。

1、 举证责任的转换

对于举证妨碍，不少学者主张通过举证责任转换的方式予以调整，以实现实质上的平等。“对于法律另有规定障碍该法律效果产生的事实，主张权利的一方不负担该事实不存在的举证责任，而由对权利主张异议的对方负担举证责任”[27]。“只要权利一方当事人有证据表明佐证其权利主张的重要证据被对方控制，则应由相对方承担举证责任，若其不举证，则应认定权利主张成立”[28]。在较为成熟的学说支持下，德国、日本等大陆法系国家的法院也在诉讼实务中采取了举证责任转换的作法[29]。 但从转移证明责任（举证责任）中划一性地寻求制裁固然有其有利的一面，但如此一来的缺点是，无法依据证明妨碍方式及程度的差异来灵活地作出不同的处置[30]。因为妨碍行为多种多样，妨碍程度有轻有重，被妨碍提出的证据之证明对象也有主要事实、辅助事实、间接事实之分，如果一律适用举证责任转换，某些场合下也有失公允。因此，有的国家在适用举证责任转换的同时，授于法官采取其他救济方式的自由裁量权，以弥补前者之不足，充分发挥法官的能动性并增强法律适用的灵活性与法律整体正义的实现程度。

2、降低证明标准

如前所述，如果举证妨碍一律导致举证责任转换的法律后果，有时会造成不公，因此，有的学者提出了降低证明标准的学说，在发生举证妨碍的情形下，法院在心证的基础上综合考虑妨碍的方式，可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度，最后依据自由裁量对事实作出认定[31]。前说认为：之所以造成事实不明的状态，如果是因为证明标准的问题，那麽适当降低证明标准，可能就不会产生诉争事实不明的情形。这种情形下，法官可以根据心证对事实作出评价，使当事人在即便被举证妨碍行为影响的情况下，仍然能证明有关事实或其主张。 既然只有在事实真伪不明的情况下，才构成举证妨碍，现在反过来降低证明标准使事实可以查明，前述行为还能被认为是举证妨碍就值得推敲，似乎在逻辑上有冲突之处。况且证明标准本身是一个模糊抽象的概念，如何衡量法官内心的确信程度本来就不好把握，更不用说从一个证明标准降低为另一个证明标准了。在实际操作中，证明的每一步都要借助于法官的内心活动来实现，高度盖然性、中度盖然性等证明标准的差异并不清晰，缺乏量化指标，受法官主观影响很大，因此，与其降低证明标准，不如直接由法官自由裁量举证妨碍的法律效果。

3、推定主张成立

我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据的持有人，可以推定该主张成立。但当事人的主张是否真的得到证明，却是需要质证程序以及根据案件的其它证据来综合判断的，因此，这个推定的结果是不稳定的。据此，举证妨碍行为被证明后，法院可以推定相关证据所指向的案件事实得到了证明。本条虽是一种推定，但在客观上构成了举证责任的倒置[32]，从实践的角度来看，与举证责任转换的法律效果区分不大。 从推定的法律特征来观察举证妨碍，可以发现我国的这个规定是不符合推定法理的。推定是以推测性判断为桥梁的间接认定，它是根据两个事实之间的一般联系规律或者“常态联系”，当一个事实存在的时候，便可以认定另外一个事实的存在[33]。那么，举证妨碍行为与对方主张成立存在什么样的一般联系规律或者“常态联系”呢？从理论上看，还是本文前述经验法则的问题，前面已经论述的举证妨碍与这个经验法则是不相契合的，即便忽略此说，根据推定法则，也只能得出该证据对妨碍人不利的事实，不能必然得出对相对方有利的结论，更不用说主张的成立了。

4、补偿受害当事人因侵害而产生的支出和费用

当事人的妨碍行为一般都会影响诉讼的顺利进展，致使当事人诉讼的成本增加，增加的诉讼成本实际上也是妨碍行为所造成的当事人的损失，如果由被妨碍人自己承担，则无法体现程序的公平性和正当性。因此，被妨碍人因受到防碍而多支出的相关费用理应由妨碍方承担。因此，各国一般都规定由举证妨碍人承担受害当事人因受侵害而产生的支出和费用。美国联邦民事诉讼规则规定，对于不合作的滥用证据开示程序的当事人，法官有权发布命令，要求诉讼人向他方支付为回应不正当行为而产生的开支[34]。

四、建立我国举证妨碍制度的构想

（一）我国对举证妨碍制度的法律规定及司法实务

长期以来，我国否认当事人之间存在诉讼法律关系，因此，将当事人的举证妨碍行为仅仅看作是对诉讼秩序的破坏，而未认为有损当事人的实体利益，举证妨碍的法律效果也只是体现在公法层面上，在民事诉讼法第102条规定了对妨碍人的罚款、拘留等司法强制措施和刑事制裁。由于司法强制措施和刑事制裁程序严格，因而在司法实践中的作用十分有限，威慑力不足。同时，由于妨碍行为并不能给当事人带来具体诉讼中的私法不利后果，有的当事人在权衡利弊之后，为在具体个案诉讼中获取更大利益，甘愿冒着司法强制措施和刑事制裁的风险，通过不正当手段实施举证妨碍行为。困此，这种仅从公法上予以救济的作法是不完善的，有人甚至不将其称之为举证妨碍的法律效果，而认为我国的举证妨碍法则是在最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中才第一次出现[35]。但实际上，最高人民法院于1998年发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条中规定“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。因此，最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》，只不过是对前述规定的进一步重申而已。对举证妨碍行为的私法效果作出明确规定，相比以前有明显进步。但是这条规定本身也存在重大缺陷，它没有区分不同的妨碍行为对查明待证事实的不同影响，一律规定对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，过于武断，有失公正，也不符合诉讼原理。根据诉讼原理，拒绝提出的后果，只有因为有提出义务的当事人拒绝提出，导致证明对象无法获得证明时，才可以推定该证据的性质和内容的主张成立，而非该条所言的只要有拒不提出的情形，即可推定该主张成立，如果在有其它证据能够证明的情形下，还是应当依其它证据证明[36]。

事实上，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之前，我国司法实务中，已有过运用举证妨碍制度原理，通过使用举证责任倒置的方法，对妨碍人课以私法不利后果的判例。在陈梅金等诉三菱公司一案中[37]，林某因其乘坐的三菱吉普车的挡风玻璃突然爆破而死亡，林某单位多次要求三菱权司将该玻璃交质检部门鉴定是否有质量问题，但三菱公司却将玻璃运回日本，法院认为三菱公司擅自将玻璃运回日本，玻璃是否有质量问题的举证责任已转移由三菱公司承担，“由于玻璃运回日本，后又运回北京，除已无法证明是原物外，亦相当破碎，致使质检中心无法进行强度试验和爆破原因分析”，三菱公司举证不能，理应由其承担法律责任。虽然这种处理方法，顺利解决了由于三菱公司随意处理物证而致案件争点无法查明的困境，也符合举证妨碍的一般原理，但由于我国并没有承认判例法，而且一般认为，关于证明责任的分配，如果没有法律规定或司法解释，法院不能够任意进行分配或倒置，所以这一作法并没有得到广泛的认可[38]。

（二）立法建议

目前，我国已开始确立当事人主义的诉讼模式，“谁主张，谁举证”已成为深入人心的举证责任分配原则，当事人为了寻求对己有利的诉讼地位，获得更大的诉讼利益，在证明的角逐中，往往会采取一些不当手段，妨碍正当举证，损害他方利益，迟延诉讼进程。我国举证妨碍规定已不能适应现实需要，必须在以下几个方面进行完善：

1、设立举证妨碍的总则性条款

设立举证妨碍的总则性条款，规定适用举证妨碍的一般法理是首先应当采取的措施。适用举证妨碍法理的前提是当事人负有提出证据的义务，如果妨碍人对证据无提出义务，则不能因其行为对其课以不利后果。因此，在我国民事诉讼立法中，应当明确当事人负有对证据方法提出的一般义务，各方均有义务协同促进民事诉讼程序的展开。在民事诉讼法总则中，应当加入诚实信用原则，作为指导所有诉讼行为和诉讼活动的总原则，同时，也是处理举证妨碍行为的原则，在宏观上为构筑具体举证妨碍规则提供指导，也可以直接成为法院裁判的依据，以弥补各个具体制度的不足和漏洞。

2、科学界定举证妨碍行为

在宏观上，应当明确规定举证妨碍行为的五个构成要件，从总体上科学界定和把握举证妨碍行为的一般性特征，以保证立法能统摄所有的举证妨碍行为，避免出现漏洞。同时，在微观上，通过列举的方式详细规定举证妨碍行为的各种典型形态，使立法重点突出，生动形象，易于操作。

3、区分不同情况，对不同的举证妨碍行为规定不同的法律效果。
在公法层面上对举证妨碍行为予以惩戒以维护诉讼秩序的同时，应当在私法层面也予以适当的救济。但是，由于我国在私法层面的救济仅限于对于举证妨碍的法律效果所采用的推定方式，存在的缺陷较大，因此，我国应当采用通行的作法，原则性规定举证妨碍应当通过举证责任转换的方法予以平衡。法官在发生举证妨碍的情形下，应当认为被妨碍方的相关事实或相关主张为真，由妨碍者承担该事实不存在或该主张不成立的举证责任；如不能证明，则由其承担败诉结果。对于妨碍者是对事实不成立还是对主张不成立承担举证责任，可以从其违背的是实体法上的义务还是诉讼法上的义务来区分，如果违背的是实体法义务，即，依法律规定、契约约定或习惯，防碍人就特定证据负有作成、保存之义务，则防碍人承担主张不成立的举证责任；如果违背的是诉讼法上的义务中，则承担事实不成立的举证责任。 同时，应当赋于法官自由裁量权。一般情况下，举证妨碍的法律效果是举证责任的转换，但法官依据实际情况，认为当事人的主张或事实不成立时，仍应依其心证作出判断。因为，妨碍行为只是使一些本该进入法官视野、成为法官心证基础的证据材料未进入法官视野，缩小了形成心证的材料范围，如果法官能在不降低证明标准的情况下形成内心确信，那就应当尊重这种确信。当然，如有其它证据存在，法官可以根据当事人的申请进行调查，并根据调进结果和辩论意见，形成心证。同时，应当明确规定，当事人因对方的举证妨碍行为而多支出的相关费用应当由实施妨碍行为的当事人承担，这既在某种程度上惩罚了妨碍人，又补偿了被妨碍方遭受的损失。

4、给予当事人适当的程序保障 为保障程序的正当性，防止发生裁判突袭，在法官对妨碍有课以不利后果之前，应当给予当事人适当的申辩机会。这要求法官在诉讼指挥上应采取合理措施，使当事人事先知悉举证责任之分配及法院欲认可一主张为真实，使当事人尽其攻击防御之能事[39]，以保障当事人在程序上的权利。

注释:
   [1] 江伟：《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第389页。
   [2]该定义参考了骆永家的观点，参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。并见汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，载《法学研究》1992年第3期。
   [3] ［德］莱奥.罗森贝克著，庒敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第3页。
   [4] ［日］高桥宏志著　林剑锋译：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。
   [5] 参见白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第101页。
   [6] 白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第88页。
   [7] ［日］谷口安平著　王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版，第244页。
   [8] ［德］拉德布鲁赫著　米健、朱林译：《法学导论》，中国政法大学出版社1997年版，第126页。
   [9] 以下前三种观点参见［日］高桥宏志著　林剑锋译：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。
   [10] 参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。
   [11] 姜世明：《二00二年德国民事诉讼法改革》，载《月旦法学教室》创刊号。 [12]参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。
   [13]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。
   [14]参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。
   [15]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。
   [16] 本文对举证妨碍的构成要件设置，参考了民法中侵权责任要件构成中的一些观点和作法。
   [17] 参见胡雪梅：《“过错”的死亡――中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004版，第130页。
   [18]于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第79页。
   [19] 参见张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第131页。
   [20] 陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2004年版，第69页。
   [21]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。
   [22] 高志强：《举证责任倒置实务研究》，人民法院报网上文章，2001年8月24日。
   [23]陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2004年版，第69页。
   [24] 张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第158页。
   [25]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第88－90页。
   [26] ［美］史蒂文.苏本、玛格瑞特.伍　蔡彥敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第308页。
   [27] ［日］兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第111页。
   [28] 王利明、江伟、黄松有主编：《中国民事证据的立法与应用》，人民法院出版社2000年版，第729页。
   [29]张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第163页。
   [30]［日］高桥宏志著　林剑锋译：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。
   [31]［日］高桥宏志著　林剑锋译：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。
   [32] 李国光：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第471页。
   [33] 何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2004年版，第274页。
   [34]  ［美］史蒂文.苏本、玛格瑞特.伍　蔡彥敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第142页。
   [35]江伟：《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第390页。
   [36] 罗筱琦、陈界融：《最高人民法院“民事诉讼规则”若干问题评析》，载《国家检察官学院学报》2003年第11巻。
   [37] 详见2001年第2期《最高人民法院公报》。
   [38]张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第158页。
   [39]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。